La nueva batalla jurídica de las madres comunitarias

La ponencia en la Corte Constitucional advierte que las madres comunitarias y sustitutas deben pagar un porcentaje para poder acceder a la pensión.

Incansable, han sido por años las batallas jurídicas que cientos de madres comunitarias y sustitutas han librado en los despachos judiciales del país, en busca de un reconocimiento por sus labores en el cuidado y crianza de miles de niños colombianos.

Precisamente una nueva tutela presentada por 162 madres comunitarias contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y en la que buscan se les reconozca su derecho a la mesada pensional, será estudiada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

La mujeres piden que se les proteja sus derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, la dignidad humana, al trabajo, al mínimo vital y al principio de primacía de la realidad sobre las formas; al considerar que por años se han desempañado como “madres comunitarias cuyas tareas han cumplido de forma permanente, personal, continua y bajo la subordinación del ICBF, consistentes en cuidar en sus propios hogares a los niños (…) debiendo adecuar sus viviendas para la prestación del servicio, acorde a las órdenes impartidas por el ICBF”.

Afirman que a pesar de cumplirse con los elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo, tales como la prestación personal del servicio, subordinación y la retribución por la labor desempeñada, “el ICBF no les ha pagado un salario propiamente dicho, pues han recibido una bonificación cuyo monto es inferior al mínimo legal vigente (…) y tampoco se les han pagado prestaciones ni realizado aportes a la seguridad social”.

Señalaron que la asignación y pago de la beca (un salario mínimo) y el hecho de que no se realicen por parte del ICBF los aportes a seguridad social ha implicado que “no se reúna el número de semanas cotizadas que requieren para que en el futuro puedan acceder a la pensión” por lo que solicitaron que se declare la existencia de un contrato realidad con el ICBF, se ordene a la entidad a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al sistema de seguridad social”.

La tutela quedó en manos del magistrado José Francisco Reyes quien en su proyecto de fallo conocido por CM&, revoca las decisiones de primera instancia que habían aceptado las pretensiones de las accionantes, y en su lugar, advierte que a las mujeres no se les ha vulnerado sus derechos, pues ellas deben cumplir con el pago de un porcentaje si desean acceder a la pensión.

El magistrado argumenta en más de 100 páginas que no se puede pretender hablar de un contrato existente entre el ICBF y las madres comunitarias y sustitutas, al afirmar que si bien el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF “viene funcionando hace más de 30 años”, este tiene como finalidad “garantizar a los niños de bajos recursos económicos cuidado y bienestar”; lo cual según la ley se establece como “un trabajo solidario y una contribución voluntaria”.

Explica que de acuerdo a la Ley 1607 de 2012 y el decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Comunitarios de Bienestar, “lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales”.

Señaló que “las tareas efectuadas por las madres comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una contribución solidaria”, por cuya labor se reconoce “una beca profesional al número de niños, niñas y adolescentes atendidos en el hogar y el número de días de atención, siendo en todo caso la base del pago un salario mínimo legal mensual vigente”.

En ese punto advierte el magistrado que “la actividad ejercida por las madres sustitutas no supone una relación laboral con el ICBF, puesto que dicho programa es claramente una manifestación de la solidaridad y corresponsabilidad que convoca al Estado, la familia y la sociedad para asegurar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

En su ponencia, Reyes Cuartas, reitera que la labor desempeñada por las madres comunitarias y sustitutas “se fundamenta en una labor solidaria de carácter social”, por lo que al no existir, un vínculo de carácter contractual, “no se genera la obligación para el ICBF del pago de aportes parafiscales en favor de madres sustitutas”.

Advierte que “las madres comunitarias y sustitutas, al no tener relación laboral con el ICBF, para acceder a la pensión de vejez tienen la obligación de afiliarse y realizar los respectivos aportes”.

“Lo cierto es que el ICBF no está llamado a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados, pues ha sido ley y reglamento, quienes han establecido las características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos de bienestar, no pudiéndola entidad actuar en contravía del ordenamiento que la rige”, indica la ponencia.

Aclara el magistrado que no puede atribuírsele al Fondo de Solidaridad Pensional administrado por el Consorcio Colombia Mayor, “alguna actuación u omisión que amenace los derechos fundamentales de las accionantes con ocasión al pago subsidiado de aportes en pensión, toda vez que dicho consorcio solo paga el porcentaje que le corresponde una vez el afiliado ha efectuado el aporte a su cargo”.

Es decir, a juicio del jurista si bien, las madres comunitarias y sustitutas son titulares del derecho fundamental a la seguridad social en materia pensional, es claro que para que ello se consolide, ellas deben cumplir con los deberes correlativos que le son propios.

Esto es, “realizar el pago del porcentaje que le corresponde para que luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la Administradora de Fondo de Pensiones”.

De ahí que afirme que no resulta viable ordenar al Fondo de Solidaridad Pensional, a través del Consorcio Colombia Mayor, “transferir aportes diferentes a los ya subsidiados en favor de cada una de las accionantes que estuvieron afiliadas al programa, mucho menos por un monto del 100 % como lo había determinado la Corte antes de la anulación del Auto 186 de 2017”.

Pues mucha de ellas según el magistrado, incurrieron en diferentes épocas en causales de suspensión y retiro, “perdiendo el derecho al subsidio, principalmente por no cancelar durante cuatro o seis meses continuos el aporte que les correspondía”.

“No hay derechos legalmente exigibles allí donde hay deberes incumplidos, por lo que no es constitucionalmente admisible que el Estado deba asumir los aportes a pensión faltantes, toda vez que era una obligación de cada una de las accionantes, no pudiéndose trasladar su omisión al Estado sin que se desconozca el interés común”, agrega el texto.

En su proyecto de fallo, el magistrado va más allá y afirma que “el Fondo no se creó como una cuenta especial para asegurar la totalidad de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de las madres comunitarias y sustitutas, ni ningún otro tipo de población beneficiaria, sino que fue creado con el fin de subsidiar temporal y proporcionalmente los aportes, siempre y cuando se cumpliera por parte de los beneficiarios los presupuestos legales para conceder el subsidio”.

Por lo que reitera que el Fondo de Solidaridad no ha vulnerado el derecho de las madres comunitarias y sustitutas “como para imponerle cubrir aportes que no fueron subsidiados, toda vez que ello supone una medida irrazonable que pondría en riesgo los escasos recursos del Sistema y afectaría a quienes no han podido acceder al programa a pesar de encontrarse también en situación de vulnerabilidad”.

Para ello resalta en su ponencia la Ley 509 de 1999 mediante la cual se estableció “que el monto del subsidio sería equivalente al 80 % del total de la cotización para pensión, el cual se transfiere a la administradora de Fondo de Pensiones una vez el beneficiario pague el 20 % del aporte que le corresponde”, y establece que  “al no existir un vínculo laboral entre el ICBF y las referidas madres, no se genera la obligación para la entidad de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes parafiscales en su favor”.